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O formalismo processual em sede recursal como obstáculo ao acesso à justiça

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Cristiano Simão Miller
Advogado, formado pela Faculdade de Direito da Cândido Mendes, Centro, Rio de Janeiro, em 1996. Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP. Mestre em Direito pela Faculdade de Direito de Campos, conclusão em 2004. Professor de Direito Processual Civil do UNIFLU - Faculdade de Direito de Campos, nos cursos de graduação (desde 2001) e pós-graduação lato sensu (desde 2005). Coordenador-geral dos cursos de pós-graduação do Centro Universitário Fluminense (UNIFLU). Autor do livro “Recurso ordinário e apelação em mandado de segurança: cognição, efeito suspensivo e suspensão de segurança”, bem como de diversos artigos publicados em revistas especializadas. Membro da Ordem dos Advogados do Brasil e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP).

1. INTRODUÇÃO

O direito processual civil sofreu enormes modificações ao longo dos anos, notadamente por conta da sua identificação como ramo da ciência independente do direito material.

Buscou-se, assim, construir um processo como sendo um instrumento capaz de promover a pacificação social, com o intuito de proporcionar às partes uma segurança jurídica, advinda de um julgamento justo, ocorrido no mais curto tempo possível.

Em que pese o eterno conflito entre as proposições acima, o certo é que o direito processual civil alcançou, hodiernamente, inegáveis avanços na busca pela justa composição dos litígios.

Mas o avanço percebido é ainda insuficiente para que se tenha, de modo concreto, o processo como um meio para se obter a solução dos conflitos de uma forma efetiva.

E, diga-se desde logo, aqui não se faz referência as deficiências legislativas, que demandariam um outro enfoque no presente estudo.

O que se pretende abordar no trabalho ora desenvolvido não são as falhas e as carências da legislação, mas sim a equivocada maneira como os tribunais pátrios vêm “criando” obstáculos processuais ilegítimos, com o único propósito de “encerrar processos”, sem a mínima preocupação com a qualidade do julgamento promovido. Sob os cansados (porém, verdadeiros) argumentos de que os trâmites processuais são morosos e que os tribunais estão entupidos de processos, vê-se, com frequência assustadora, julgamentos que supervalorizam determinadas formalidades processuais – que em nada contribuirão para o melhor desfecho da demanda – em flagrante prejuízo da avaliação do direito material discutido na lide e, por conseguinte, desrespeitando a garantia do acesso à justiça.

Por evidente, o acesso à justiça não pode ser visto tão somente como a possibilidade de a parte mover a ação judicial, de ter acesso ao Judiciário. É preciso garantir ao litigante o resultado mais justo possível da demanda posta em julgamento.

Não se olvida o fato de que, por vezes, mostra-se imperiosa a valorização da celeridade processual, até mesmo para que tenha respeitada a garantia constitucional da razoável duração do processo. Mas tal celeridade não pode ser obtida por vias impróprias, como a que se observa em diversos julgamentos ocorridos em sede recursal, que apenas consideram filigranas processuais – que, muitas vezes, sequer estão lastreadas em normas legais – em detrimento do direito material em discussão.

Assim é que, no presente estudo, buscar-se-á analisar, ainda que de forma breve, o formalismo no processo civil, verificando o seu real objetivo em cotejo com a necessidade de proporcionar aos litigantes o justo resultado na solução do conflito posto em julgamento.

Será feita, num primeiro momento, a abordagem da importância do formalismo para o processo civil atual. Como contraponto, será ainda alvo de análise a ideia de formalismo exagerado, que distorce a finalidade das formas no processo civil, em flagrante agressão à garantia do acesso à justiça.

Em seguida, será lançada a luz sobre a efetiva presença de formas a serem respeitadas no sistema recursal brasileiro, mormente para que se tenha o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, com vistas a se alcançar o julgamento do mérito recursal (uma vez sendo positivo o juízo de admissibilidade).

E, por fim, serão apontados diversos casos em que o formalismo processual é levado ao extremo, fazendo com que os tribunais deixem de julgar o direito material em razão de certas sutilezas formais (que, em algumas hipóteses, sequer encontram previsão legal), em indiscutível afronta ao acesso à justiça.

 

2. O FORMALISMO NO PROCESSO CIVIL

 

O formalismo processual – ou a forma vista em seu sentido amplo[6]– deve ser encarado como algo capaz de organizar e definir limites no desenvolvimento dos processos judiciais, colocando termo a uma eventual desordem que a pura liberdade na prática dos atos processuais poderia acarretar.

Nas palavras de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, o formalismo diz respeito à totalidade formal do processo, compreendendo “especialmente a delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais[7], para que sejam atingidos os objetivos centrais de cada ação.

E, inobstante a clássica dúvida existente entre a valorização da forma em prol da segurança ou a supremacia da liberdade na busca na justiça, o certo é que o formalismo processual se apresenta como um instrumento que jamais pode ser desprezado, pois, como bem observa Antônio do Passo Cabral, “as formalidades proporcionam segurança, ordenação e previsibilidade ao procedimento[8].  

É preciso, desse modo, seja o formalismo processual considerado como um elemento capaz de propiciar às partes a segurança e a certeza na maneira como o processo será desenvolvido, o que jamais seria alcançado caso se estivesse diante de um procedimento livremente construído em cada hipótese concreta.

Aliás, as próprias partes, entre si, necessitam da existência de formas na prática dos atos processuais para que, com isso, sejam lançados freios contra eventuais atos abusivos cometidos por um litigante em relação ao outro. Busca-se, com tal formalismo, conferir observância ao próprio princípio do contraditório[9], que restaria absolutamente desprestigiado caso não houvesse entre as partes uma garantia quanto à previsibilidade na forma de serem praticados dos atos processuais.

Ademais, deve ser ainda considerado que a ideia de formalismo visa afastar o arbítrio por parte dos julgadores, que, diante de regras expressamente impostas pelo legislador, sentem-se (ou pelo menos deveriam se sentir) impedidos de cometer atos incompatíveis com o Estado Democrático de Direito.  

Destarte, e ao contrário do que a primeira vista poderia parecer, a ausência de uma delimitação formal para a prática dos atos jamais propiciaria às partes o pleno controle no bom desenvolvimento do processo, vez que sempre ficariam sujeitas aos abusos que poderiam ser cometidos em cada caso concreto – seja pela parte contrária, seja pelo próprio julgador – em razão da liberdade existente.

Mas, por outro lado, evidente se mostra que a forma do ato não tem por escopo atingir um fim próprio e independente. Ela é vista como um mero meio (o mais idôneo, e até por isso deve ser exigido o seu cumprimento) para que se consiga alcançar um determinado resultado, externo ao ato processual praticado.

Em síntese, e aqui valendo-se das lições de José Roberto dos Santos Bedaque, a “técnica processual”[10]possui dois grandes objetivos: um, seria garantir a segurança do instrumento, proporcionando a igualdade de tratamento às partes do processo, possibilitando-lhes influir substancialmente no resultado; e o outro, seria assegurar que a tutela jurisdicional seja, dentro do possível, uma resposta idêntica à atuação espontânea da regra de direito material, seja sob o prisma da justiça da decisão, seja do ponto de vista da tempestividade.[11]

No entanto, como será visto adiante, a visão de formalismo acima exposta jamais pode ser confundida com a supervalorização da forma em detrimento do objetivo central do processo, que seria proporcionar às partes o devido acesso à justiça, com a finalidade de se alcançar o justo resultado do litígio.

Em outras palavras, não se pode transformar o formalismo em um verdadeiro fetiche, a ponto de jogar por terra toda a finalidade que se busca atingir com o regular desenvolvimento de um processo judicial.

 

3. OS MALES DO FORMALISMO EXAGERADO

 

Como contrapondo ao que acima se expôs encontra-se o formalismo excessivo, exagerado, desvirtuado, que, deixando de ver a forma como algo capaz de contribuir para a realização do direito, serve para sufocar a pretensão[12]da parte[13].

Tal tipo de formalismo em nada contribui para que se tenha um desfecho digno da lide posta para apreciação diante do Judiciário. Pelo contrário, com o exagero na valorização das formas dos atos processuais tem-se a inacessibilidade da justiça.

Parece desnecessário, mas, diante da assiduidade com que se vê a aplicação do formalismo excessivo pelos tribunais, não é demais salientar que o “acesso à justiça” não se caracteriza pela simples “permissão” ou “facilitação” de propositura de ações judiciais por aqueles que se sentem lesados ou ameaçados de sofrer algum tipo de lesão em seu direito.

Mais do que isso, estará sendo respeitada a garantia do “acesso à justiça” quando for assegurado às pessoas estar em juízo em igualdade de condições com a parte adversa, bem como quando viabilizada a obtenção de um resultado justo[14]-[15], através de um processo efetivo[16].

É ponto indiscutível que os tribunais de um modo geral, e em especial os tribunais superiores, encontram-se abarrotados de processos (o que, aliás, é mal comum em todas as demais instâncias). No entanto, tal volume exagerado de processos não pode servir de carta branca para que os tribunais passem a considerar o formalismo exagerado em detrimento da garantia do acesso à justiça[17].

Em sua clássica obra sobre o tema, Mauro Cappelletti destaca que, considerando a evolução do conceito de “acesso à justiça”, impõe-se sejam respeitados dois pontos centrais: i) deve ser garantido às pessoas a reivindicação dos seus direitos, tendo-se um sistema igualmente acessível a todos; ii) os resultados produzidos nas ações devem ser individual e socialmente justos. Somente assim será possível se ter um acesso efetivo à justiça[18].

E, por evidente, quando se lança mão do formalismo de maneira distorcida, pondo-o acima de sua própria finalidade, esmaga-se, por conseguinte, a garantia do acesso à justiça, na medida em que o resultado da ação será obtido por meio de valorização de filigranas processuais em detrimento do direito material efetivamente colocado em discussão.  

 

4. O SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO E A FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS - JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

 

Diante do que acima foi visto, mostra-se imprescindível o respeito ao formalismo processual – por óbvio, não em sua forma excessiva –, para que, com isso, tenha-se segurança e previsibilidade no desenvolvimento dos processos.

E o sistema recursal pátrio não foge à regra, na medida em que, pouco importando a espécie de recurso que se esteja diante, o certo é que, para que seja alcançado o julgamento do mérito recursal, necessariamente terão que ser preenchidos diversos requisitos processuais, que se encontram ligados ao formalismo do ato, para que seja possível ao tribunal o exame do mérito do recurso.

Por evidente, sempre que se interpõe um determinado recurso, o objetivo central é exatamente o julgamento do mérito recursal, alcançando-se, com isso, a reforma, o aclaramento, a invalidação, a integração, enfim, a alteração em maior ou menor grau do ato judicial atacado.

No entanto, impossível se mostra o julgamento do mérito do recurso (que, destaque-se, não guarda necessariamente relação com o mérito da causa) sem que, preliminarmente, sejam enfrentados e satisfeitos os requisitos de admissibilidade do recurso interposto.

Em outras palavras, de nada adianta o recorrente ter todos os motivos para obter a alteração da decisão judicial recorrida se, por exemplo, deixa de interpor o recurso no prazo adequado. Ou ainda, de nada adianta pretender modificar determinada decisão se, ao interpor o recurso, o recorrente deixou de recolher as custas devidas pelo ato praticado. 

Nesse diapasão, como destaca a doutrina[19], apresentam-se como requisitos a serem apreciados no juízo de admissibilidade de cada recurso o seu cabimento, a legitimidade, o interesse recursal, a inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, a tempestividade, a regularidade formal e o preparo.

Para os restritos fins do trabalho ora desenvolvido, será feita uma abordagem apenas dos requisitos da tempestividade, daregularidade formal e dopreparo, que mais claramente se apresentam como atos submetidos a regras formais expressamente estabelecidas em lei.

Pela tempestividade, então, entende-se como sendo a necessidade de que o recurso seja interposto no prazo estabelecido pelo legislador. Impõe-se o respeito ao prazo recursal – e eis aqui a justificativa para tal norma – para que não se tenha, de maneira ainda mais categórica, a eternização dos processos judiciais.

Por evidente, não faria nenhum sentido que o legislador deixasse sempre à disposição da parte sucumbente, a qualquer tempo, a possibilidade de recorrer contra a decisão que lhe foi desfavorável. Agir dessa maneira seria desconsiderar o regime da preclusão, o que, mormente sob o ângulo da garantia constitucional da razoável duração do processo, não se coloca como uma alternativa a ser seguida[20].

Destarte, o formalismo exigido quanto à tempestividade do ato mostra-se pertinente, desde que, é claro, não se tenha o formalismo excessivo e rigoroso, hipótese que, conforme será abordado em tópico adiante, configuraria o abuso de forma, em flagrante prejuízo do recorrente.

Outro requisito a ser satisfeito, para que se tenha o juízo de admissibilidade positivo, é a regularidade formal. Com isso, fica definido que, dependendo do recurso, a lei não apenas estabelece regras gerais como também exige o cumprimento de requisitos específicos para que seja possível se adentrar no mérito recursal.

Assim, por exemplo, em se tratando de agravo de instrumento (tanto aquele interposto contra a decisão interlocutória proferida em primeiro grau de jurisdição, como também aquele interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial ou o recurso extraordinário), o legislador exige que o instrumento seja formado por determinadas peças obrigatórias, sem as quais o recurso será de imediato inadmitido.

Ainda no campo dos exemplos, quando o legislador exige da parte recorrente a apresentação, na peça recursal, dos devidos fundamentos da impugnação, nada mais está fazendo do que lançar mão de uma regularidade formal a ser respeitada. Do contrário, não se terá o conhecimento do recurso.

Ao regular o recurso especial, por sua vez, o legislador colocou, como requisito da admissibilidade, a necessidade de se fazer a efetiva demonstração da divergência existente entre os tribunais acerca da matéria posta em discussão, inclusive com a juntada dos acórdãos comprobatórios de tal divergência. Trata-se de mais uma regularidade formal, específica para os casos de recurso especial. E, sem o seu cumprimento, inviabiliza-se o julgamento do mérito do recurso.

Por fim, e dentro dos singelos limites do presente trabalho, apresenta-se o preparo como mais um requisito de admissibilidade.

É certo que nem todos os recursos exigem o pagamento de custas processuais para que se consiga adentrar no mérito recursal. Mas, para aqueles que possuem custas a serem recolhidas, a ausência do pagamento do preparo implicará na deserção.

O legislador, mostrando-se sensível aos problemas decorrentes do recolhimento equivocado das custas recursais, passou a permitir[21]o complemento do preparo naquelas situações em o mesmo fosse feito a menor. Deve ser observado que tal regra, interpretada de forma literal, somente se aplica às hipóteses de insuficiência do valor pago a título de preparo, e não naqueles casos em que o recorrente deixa de recolher integralmente as custas devidas.

Dessa forma, é possível perceber que o sistema recursal está impregnado de formalismos, que se colocam como fundamentais para que se tenha a segurança almejada.

No entanto, o formalismo precisa ser visto dentro dos seus exatos fins, e não pode ser colocado como o principal objetivo no bojo de qualquer processo, visto que o formalismo em excesso gera a ilegitimidade, a arbitrariedade, proporcionando inaceitável obstáculo ao acesso à justiça.

No entanto – e como será abordado adiante – o que se tem visto nos julgamentos dos tribunais (por meio da chamada “jurisprudência defensiva”) é a supervalorização dos formalismos, sem a esperada e desejada preocupação com a boa e justa composição do litígio.

Parece indiscutível que – embora sempre se deseje uma solução que aprecie o mérito (da causa ou do recurso, como aqui interessa) – estando os tribunais diante de casos em que efetivamente não foram preenchidos os requisitos de admissibilidade, devem negar conhecimento ao recurso. Essa foi a opção do sistema processual pátrio, e deve ser respeitada.

Mas tal maneira de agir não se confunde com o formalismo excessivo, em que a forma do ato é colocada acima de tudo e de todos, com o simples e injustificável propósito de eliminar o processo judicial a qualquer custo.        

 

5. O FORMALISMO EXEGERADO DOS TRIBUNAIS E O DESRESPEITO AO ACESSO À JUSTIÇA

 

Como foi até o momento salientado, o formalismo do ato é algo cujo distanciamento do processo civil não se consegue vislumbrar. E, frise-se, não se pretende com as breves linhas aqui expostas defender a desconsideração da forma no processo civil. Tal pretensão importaria num verdadeiro retrocesso.

Todavia, não se pode aceitar seja o formalismo colocado num pedestal e passe a ser considerado o que há de mais importante em todo e qualquer processo judicial. Não se pode aceitar o formalismo exagerado, pois ele significa o desrespeito à garantia constitucional do acesso à justiça.

E, nas considerações abaixo, buscar-se-á demonstrar como os tribunais vêm exagerando no apego à forma. Mínimos detalhes, absolutamente irrelevantes e perfeitamente superáveis, vêm merecendo tratamento de destaque, a ponto de estarem motivando diretamente o desate da lide.

Voltando aos três requisitos de admissibilidade anteriormente abordados, abre-se a sessão dos formalismos exagerados com os abusos frequentemente cometidos no tocante à tempestividade recursal.

Na verdade, dois aspectos têm mais chamado a atenção nos julgamentos dos tribunais, relativamente ao equivocado excesso de forma que vem sendo sustentado quanto à tempestividade do recurso.

O primeiro aspecto diz respeito ao entendimento, estranhamente encontrado na jurisprudência, de que, uma vez interposto o recurso antes de a parte ser intimada da decisão contra a qual recorre, seria o mesmo considerado intempestivo por prematuridade.

Ora, com o devido respeito, como considerar o recurso intempestivo em tais situações? Estaria o recorrente, então, sendo punido por querer se antecipar e, com isso, buscar promover maior celeridade ao feito?

O Supremo Tribunal Federal, em algumas oportunidades, já se manifestou nesse sentido, como pode ser observado, a título de exemplo, no julgamento ocorrido no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 558.168, cujo relator foi o Min. Cézar Peluso[22].

Em tal julgamento foi afirmado que, embora tivesse o recorrente tomado conhecimento da decisão antes de sua publicação (via acompanhamento eletrônico), não teria ela tido acesso às “razões de decidir, sem cujo conhecimento não se concebe o recurso adequado”[23].

Parece muito evidente que, uma vez tendo a decisão (aqui abordada em sentido amplo) se tornado pública (e, para isso, basta que esteja assinada e anexada aos autos), nada impede que a parte que se sinta prejudicada com tal ato judicial queira interpor desde logo o seu recurso[24].

O Superior Tribunal de Justiça, em que pese o julgamento havido nos Embargos de Divergência nº 522.249[25], continua entendendo que o recurso interposto antes do prazo deve ser considerado intempestivo por prematuridade, como pode ser observado no julgamento dos Embargos de Declaração nº 1.016.327[26].

Não há que se exigir, na hipótese, a efetiva intimação da parte (normalmente, via publicação em Diário Oficial) para que se tenha a comprovação de que houve a adequada ciência da decisão judicial, e, somente com isso, permitir-se a interposição do recurso.

Ainda na seara da intempestividade por prematuridade, merece destaque o posicionamento bastante difundido nos tribunais superiores, acerca da interposição de recurso (especial ou extraordinário) antes do julgamento dos embargos de declaração[27]. Em tal hipótese, tem sido reconhecida a intempestividade do recurso (em razão da sua interposição antes do prazo), ao argumento de que “o acórdão dos aclaratórios passa a integrar o aresto embargado, formando, assim, a decisão de última instância, prevista na Constituição Federal[28].

Ocorrendo a situação acima narrada, tem sido exigido do recorrente (para que não se tivesse o juízo de admissibilidade negativo por intempestividade), diante da intimação do julgamento dos embargos de declaração, a ratificação dos termos do recurso anteriormente interposto.

Aqui também se constata uma situação em que a forma se coloca como verdadeiro obstáculo ao acesso à justiça.

Somente se consegue vislumbrar algum sentido na exigência de “ratificação” posterior nas hipóteses em que a própria parte opôs embargos de declaração e, antes do julgamento deste, já interpôs, por exemplo, o recurso especial. E, ainda assim, a pertinência da ratificação apenas seria constatada quando o resultado do julgamento dos embargos vier a provocar alteração na parte anteriormente atacada pelo recurso excepcional. É o que Nelson Nery Jr. denomina de “princípio da complementaridade”[29].

Todavia, quando a parte que opôs os aclaratórios não foi aquela que desde logo apresentou o recurso para os tribunais superiores – mormente quando o resultado do julgamento dos embargos de declaração não provocou qualquer alteração no conteúdo atacado previamente – não há que se falar em exigência de “ratificação” e nem, obviamente, em intempestividade por prematuridade.

E ainda relativamente à tempestividade, outro ponto que chama a atenção no excesso de formalismo praticado pelos tribunais, em flagrante prejuízo do acesso à justiça, pode ser constatado naqueles casos em que o recurso deixa de ser admitido em razão de estar o carimbo de sua interposição supostamente ilegível.

Os argumentos utilizados por aqueles que prestigiam tal formalidade excessiva é de que, em suma, deve o recorrente zelar para que as formalidades sejam devidamente cumpridas, incluindo-se aí a devida atenção quanto à “legibilidade”[30]do carimbo protocolo[31].

E, mais uma vez, a supremacia do formalismo se apresenta de maneira extremamente negativa, jogando por terra a adequada apreciação do direito material envolvido na demanda, seguindo na contramão dos atuais propósitos do direito processual moderno.

O pior é que tais julgamentos, além de mostrarem-se equivocados no instante em que jogam sobre o recorrente a incumbência de “fiscalizar” o cumprimento das formalidades (como se “checar o carimbo” fosse sua obrigação), bem como o dever de diligenciar para provar que cumpriu com tais formalidades, sequer conferem à parte a oportunidade de demonstrar a inexistência de qualquer irregularidade. Preferem simplesmente não julgar o mérito recursal, tomando por base mera suposição de intempestividade, como se isso fosse possível para se chegar ao juízo negativo de admissibilidade do recurso[32].

É recomendável, outrossim, por se tratar de matéria relativa a “prazo”, que o julgador oriente-se pela interpretação mais flexível, buscando sempre conferir ao processo maior efetividade, de modo que certas formalidades nunca devem ser utilizadas para impedir a proteção de um dado direito.

Problema que também se mostra como um exemplo frequente do equivocado prestígio conferido ao formalismo ocorre relativamente ao requisito da regularidade formal do recurso de agravo de instrumento, seja aquele interposto contra as decisões interlocutórias de primeiro grau, seja aquele manejado contra a decisão que inadmite o recurso especial ou o recurso extraordinário.

Como bem se sabe, a legislação exige, para a devida formação do instrumento, sejam juntadas determinadas peças “obrigatórias”, que são taxativamente estabelecidas pelo legislador nos artigos 525 e 544, §1º, ambos do Código de Processo Civil, respectivamente quanto ao agravo contra decisões de primeira instância e contra decisões de inadmissibilidade de recurso especial e/ou extraordinário.

Todavia, os tribunais vêm exigindo, ao arrepio da lei – o que acaba causando forte insegurança nas partes – sejam também juntadas pelo recorrente, sob pena de inadmissibilidade do recurso, algumas peças “necessárias”, que são aquelas que, sujeitando-se ao puro arbítrio do julgador, mostram-se como importantes para a compreensão e julgamento da matéria.

O Superior Tribunal de Justiça vem se posicionamento seguidamente acerca inadmissibilidade do agravo quando não instruído com as tais “peças necessárias”. Assim é que, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.111.496, foi sustentado que o recurso “deve ser instruído com as peças constantes no artigo 544, § 1º, do Código de Processo Civil, bem como aquelas essenciais à compreensão da controvérsia, inclusive as necessárias para a aferição da tempestividade recursal[33].

O Supremo Tribunal Federal há muito segue no mesmo sentido, tanto que duas de suas súmulas tratam especificamente sobre o tema. A primeira (Súmula 288) prevê que “nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer pela essencial à compreensão da controvérsia[34].

Ainda no STF, a Súmula 639 estabelece que “aplica-se a súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada”.

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro não discrepa do entendimento anteriormente exposto e, por meio de sua Súmula 104, pacificou a sua jurisprudência no sentido de que “o agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os necessários a compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento”.

Por se tratar de requisito de admissibilidade, indispensável se mostra que a matéria venha expressamente regulada em lei, sob pena de se colocar a parte em posição de extrema insegurança.

Ademais, é extremamente subjetivo saber quais são, em cada caso concreto, as “peças necessárias” ou “essenciais”. Deixar que o julgador as defina livremente em cada hipótese é conferir-lhe indevido arbítrio, que em nada contribui para que se alcance o justo resultado da demanda.

Como alento, já se verifica que, em alguns casos (isolados, é certo) os tribunais vêm permitindo, em prol do direito da parte, uma flexibilização da regra que exige a juntada das peças obrigatórias. Assim é que, bem andou o Superior Tribunal de Justiça, quando decidiu que “embora a certidão de publicação da decisão agravada constitua peça obrigatória na instrução do agravo de instrumento (art. 525 do CPC), a sua ausência pode ser relevada quando patente a tempestividade do recurso[35].

Ainda no campo do requisito da regularidade formal – analisando-se hipóteses em que os tribunais, de forma equivocada e inaceitável, vêm deixando de conhecer o recurso por exigir o respeito a certos formalismos exagerados – cumpre destacar a situação em que tal inadmissibilidade decorre da ausência de assinatura do advogado na petição de recurso.

Não se discute que todas as petições formuladas no processo precisam ser devidamente assinadas pelo advogado, sob pena de invalidade (ou inexistência, como querem alguns) do ato processual praticado. Por evidente, não se está aqui pregando a desconsideração de tal regra, ou de tal formalismo.

Todavia, o que não pode ser aceito é que, uma vez sendo interposto um recurso sem a devida assinatura do advogado do recorrente, seja em tal hipótese inadmitido o referido recurso de plano, sem ser conferida à parte a oportunidade de sanar o vício até então existente.

Trata-se de caso em que o vício pode ser perfeitamente sanado, sem que isso esteja causando qualquer tipo de prejuízo ao bom andamento do processo e ao direito de defesa da parte contrária, de modo que agir com tal rigor apenas serve para que o direito discutido na ação seja aniquilado pelo formalismo exagerado.

No entanto, mostrando-se insensíveis com a situação acima exposta, a maioria dos julgados vem se posicionando no sentido de que, em sede de recursos para os tribunais superiores, não há que se admitir (em hipótese alguma) a interposição de recurso sem que a petição esteja devidamente assinada.

Apenas a título de ilustração, vale mencionar acórdão recente, oriundo do Superior Tribunal de Justiça, em que foi expressamente reconhecida a possibilidade da correção da irregularidade apenas enquanto o processo se encontrar em primeiro grau ou diante do julgamento na instância ordinárias. Em outras palavras, caso o processo já se encontre nas instâncias extraordinárias, não há mais qualquer possibilidade de ser corrigido o vício em apreço[36].

Aliás, o próprio Superior Tribunal de Justiça já uniformizou a sua jurisprudência acerca do tema, sendo certo que a Súmula 115 estabelece que “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”.

No entanto, não há qualquer razão para que se tenha um julgamento dessa forma. Não há explicação, minimamente razoável que seja, para que se tenha a possibilidade de sanar o vício até quando o feito se encontrar em segundo grau de jurisdição e, por outro lado, seja retirada tal possibilidade quando o processo já se encontrar diante dos tribunais superiores.

A punição imposta ao recorrente que cometeu o vício é absolutamente desproporcional, mormente se for levado em consideração que tal irregularidade foi incapaz de causar qualquer prejuízo para a parte contrária.

Por fim, merece destaque os casos em que o rigor formal excessivo provoca um juízo de admissibilidade negativo em razão do não recolhimento do preparo (inclusive do porte de remessa e de retorno) devido pela interposição do recurso.

Como se sabe, diante da redação do caput do art. 511, do Código de Processo Civil, o preparo deve ser comprovado no ato de interposição do recurso, sob pena de se ter configurada a deserção, na medida em que o ato de recorrer engloba também a comprovação do pagamento do preparo.

No entanto, o próprio Código de Processo Civil promoveu uma flexibilização em tal norma ao permitir, no §1º do mesmo art. 511, que o preparo seja complementado na hipótese de ter sido feito de forma insuficiente.

Assim, não se mostram acertadas – por supervalorizarem o formalismo processual – as reiteradas decisões que consideram que o preparo feito após a interposição do recurso, ainda que dentro do prazo recursal, não impede a ocorrência da deserção[37].

Com efeito, não é razoável que se tenha a possibilidade de promover a complementação das custas nos casos de insuficiência do pagamento do preparo (art. 511, §1º, Código de Processo Civil), e não se tenha a mesma garantia nas hipóteses em que o comprovante do preparo é apresentado após a interposição do recurso, porém dentro do prazo recursal. Na verdade, em termos de retardamento do feito, muito mais prejudicado ficará o andamento do processo com a intimação do recorrente para promover o complemento das custas do que nos casos em que se aceite a juntada do comprovante do preparo após a interposição do recurso, desde que dentro do prazo recursal. Aliás, nesta última hipótese, sequer haverá retardamento no andamento do processo, vez que o prazo que a parte teria para recorrer estará apenas sendo devidamente respeitado em sua integralidade.

Destarte – e embora tenha ocorrido ainda sob a vigência da anterior redação do art. 511, do Código de Processo Civil – com muito mais atenção à garantia do acesso à justiça posicionou-se o julgado em que se reconheceu não ser possível que “o ato administrativo que se reveste o preparo se sobreponha ao direito ao recurso, cujo prazo a lei processual não diminuíra[38]. Eis aí um entendimento que, sem demonstrar excessivo apego à forma, apoiou-se no formalismo de maneira acertada, preservando, ao mesmo tempo, a segurança e a previsibilidade na prática dos atos, bem como o garantia do acesso à justiça. 

 

6. CONCLUSÃO

Diante do que foi visto no presente estudo, algumas conclusões podem ser alcançadas:

  1. O formalismo processual deve ser encarado como algo capaz de organizar e definir limites no desenvolvimento dos processos judiciais, colocando termo a uma eventual desordem que a pura liberdade na prática dos atos processuais poderia acarretar.
  2. O formalismo processual se apresenta como um instrumento que jamais pode ser desprezado, pois, na medida em que proporciona segurança, ordenação e previsibilidade ao procedimento.
  3. Todavia, tal ideia de formalismo não pode ser distorcida, vista e aplicada de maneira exagerada, pois, assim, estará sendo diretamente afrontada a garantia do acesso à justiça.
  4. A necessidade de se respeitar o formalismo no processo civil também é constatada em sede recursal, com a existência de inúmeras regras que visam manter organizado o procedimento, bem como objetivam propiciar segurança e igualdade de tratamento aos litigantes.
  5. Não pode ser desconsiderado o fato de que, por vezes, mostra-se imperiosa a valorização da celeridade processual, até mesmo para que tenha respeitada a garantia constitucional da razoável duração do processo. Mas tal celeridade não pode ser obtida por vias impróprias.
  6. No entanto, o que se percebe é que os tribunais, mormente quanto a questões de forma dos recursos, têm agido de maneira absolutamente equivocada. Em muitos julgamentos são extremamente valorizadas certas filigranas processuais – que, muitas vezes, sequer estão lastreadas em normas legais – em detrimento do direito subjetivo em jogo.
  7. Com isso, os tribunais pátrios vêm “criando” obstáculos processuais ilegítimos, com o único propósito de “encerrar processos”, sem a mínima preocupação com a qualidade do julgamento promovido.
  8. Em prol da melhor solução do litígio, é necessário que o formalismo não seja valorizado de maneira exagerada, devendo, em certas hipóteses, ser permitida a flexibilização da forma para que se alcance um justo resultado da demanda posta em julgamento.

 

REFERÊNCIAS

 

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. In: Temas de Direito Processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Restrições ilegítimas ao conhecimento do recurso. In: Temas de Direito Processual – 9ª série. São Paulo: Saraiva, 2007.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006.

CABRAL, Antônio do Passo.Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

CAPPELLETTI, Mauro. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARVALHO FILHO, Ronaldo Brêtas de. Direito à jurisdição eficiente e garantia da razoável duração do processo na reforma do judiciário. Revista de Processo, ano 30, nº 128, out/2005.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Tempestividade dos recursos. Revista Dialética de Direito Processual, nº 16, jul/2004.

GRECO, Leonardo. A teoria da ação no processo civil. São Paulo: Dialética, 2003.

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LOPES, João Batista. Efetividade do processo e reforma do código de processo civil: como explicar o paradoxo processo moderno – justiça morosa? Revista de Processo, ano 27, nº 105, jan/mar de 2002.

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NERY JR., Nelson. Teoria geral dos recursos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

______. O formalismo-valorativo no confronto com o formalismo excessivo. Revista de Processo, ano 31, nº 137, jul./2006.

SICA, Heitor Vitor Mendonça. Recurso intempestivo por prematuridade? In: Aspectos  polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins – vol. 11 (coordenação Nelson Nery Jr. , Teresa Arruda Alvim Wambier). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo recurso de agravo, na perspectiva do amplo acesso à justiça, garantido pela constituição federal. Revista de Processo, ano 31, nº 134, abr/2006.

 


[1]Artigo publicado nos anais do XVIII Congresso Nacional do Conpedi (São Paulo - novembro/2009) e na Revista InterScience Place, v. 16, p. 144-164, 2011.

[2]João Batista Lopes, retratando problema notório, observa que “a despeito dos resultados alcançados até agora, é inquestionável a persistência de um mal endêmico, que vem comprometendo a boa imagem da Justiça: a morosidade processual” (LOPES, João Batista. Efetividade do processo e reforma do código de processo civil: como explicar o paradoxo processo moderno – justiça morosa? Revista de Processo, ano 27, nº 105, jan/mar de 2002, p. 128).

[3]Aliás, a nosso sentir, mostra-se oportuna (em que pese sejam necessários alguns ajustes em sua aplicação prática) a possibilidade de se ter o julgamento dos processos repetitivos tendo por referência determinado precedente judicial.

[4]Como observa Augusto Morello, processo justo é aquele que se realiza de modo a dar ao conflito de interesses uma solução tempestiva, ou seja, dentro de um espaço temporal tido como razoável (MORELLO, Augusto Mario. El proceso justo. La Plata: Libreria Editora Platense S.R.L., 1994, p. 225 e ss.).

[5]Salienta Barbosa Moreira que “se uma justiça lenta demais é decerto uma Justiça má, daí não se segue que uma Justiça lenta muito rápida seja necessariamente uma Justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha a ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não contudo, a qualquer preço” (BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O futuro da justiça: alguns mitos. In: Temas de Direito Processual – 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 5)

[6]A forma em sentido estrito “é o invólucro do ato processual, a maneira como deve este se exteriorizar; cuida-se portanto do conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta e dos requisitos a serem observados na sua celebração” (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 6).

[7]OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Op. cit. p. 8.

[8]CABRAL, Antônio do Passo.Nulidades no processo moderno: contraditório, proteção da confiança e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 8.

[9]Sobre o tema, interessante reflexão é posta por Bruno Silveira de Oliveira, que, ao analisar o confronto existente entre “rigidez procedimental e lealdade processual – e, em sentido inverso, flexibilidade procedimental e chicana”, pondera que “a associação entre a rigidez do procedimento e o aumento das probabilidades de um contraditório leal é uma ilação, no mínimo, insegura”, pois, para tanto, deveria o argumento “partir de um cenário de presumida chicana”, o que, na visão do autor, não é sempre conveniente (OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Conexidade e efetividade processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 271.

[10]Termo utilizado pelo autor, mas que, para fins propostos no presente estudo, equipara-se ao “formalismo processual”.

[11]BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 77-78.

[12]Aqui referida em seu sentido amplo, de modo a abarcar também a “pretensão” do réu, que seria aquela co


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